Por Guillermo Arturo Rico González MD[1]
Expresiones y palabras claves: inmanente, sostenibilidad fiscal, sistema de salud, sistema general de seguridad social en salud, prima facie[2], ratio decidendi[3].
En la actualidad se presentan varios logros en la salud de los colombianos. Sin embargo, no se reflejan de la forma que debería ser, por los conflictos de intereses y acciones de algunos actores y agentes del sistema.
Las múltiples expresiones dadas por los jueces de tutela en sus correspondientes jerarquías, así como las manifestaciones de la Honorable Corte Constitucional (HCC) en temas de discusión y debate de ponderación de los principios y derechos fundamentales en lo respectivo a la salud, han hecho que sea reconocida y declarada autónoma, a partir de la Ley 1751 de 2015 (Ley Estatutaria de Salud)[4].
De ahí se abre discusión entre los derechos prima facie, de interés particular frente a la vulneración de un acceso u oportunidad en la atención y protección a la asistencia técnica en el tratamiento de una condición de salud; y el principio económico y constitucional de “sostenibilidad fiscal”[5], protector, principalmente, del interés general en la protección y equilibrio del sistema de salud.
Si bien es cierto que varias ó|rdenes expresadas por los jueces de tutela en el análisis ratio decidendi protegen el derecho fundamental a la salud, al revisar los múltiples fallos se ha encontrado que afiliados al régimen contributivo tendrían capacidad de pago. Por otra parte, es de resaltar que, haciendo el estudio intrínseco del fallo, el juez de tutela establece el cumplimiento de los criterios reiterados por la jurisprudencia.
Ahora, es necesario establecer otros criterios que se deberían discutir a fondo, como la pertinencia y los mecanismos de protección al derecho fundamental, por vía administrativa, antes de agotar el excepcionalísimo y fundamental mecanismo de la acción de tutela.
Las dos sentencias, prima facie, que condenaron a la EPS Medimás por no garantizar tecnología que no corresponde al ámbito de salud, y que no tiene evidencia científica de seguridad, eficacia y efectividad, cumpliendo así los postulados de la Ley 1751 de 2015, artículo 15, literales b, c y d; igualmente, a través de la Resolución 330 de 2017 se implementó el procedimiento técnico-científico y participativo de exclusiones, y en cumplimiento de dicho proceso y aplicación del mecanismo estatutario se expidió la Resolución 5267 de 2017.
Adicionalmente, contra la EPS se estableció, mediante la Sentencia T-322 de 2018[6], la obligatoriedad de cubrir tratamientos correspondientes a tecnologías no financiadas con recursos de la UPC. Esto quiere decir que el profesional de la salud debería agotar primero el mecanismo de protección individual; de ahí que se debe realizar la prescripción a través de la herramienta tecnológica Mipres, mecanismo de protección que se instauró en el marco del desarrollo de los mecanismos de protección y las órdenes jurisprudenciales de agilizar el proceso de garantía frente al recobro y la eliminación de los comités técnico-científicos (CTC), que fueron eliminados en el régimen contributivo (resoluciones 5395 de 2013, 1328 de 2015, 3951 de 2016 y 532 de 2017). Actualmente, con la expedición de la Resolución 1885 de 2018 se actualizó la herramienta tecnológica Mipres (mecanismo de protección individual) por medio del cual los profesionales de la salud pueden prescribir tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios, para el respectivo proceso de recobro/cobro ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres).
De tal suerte que, en los casos de pacientes con cirugía bariátrica, que no correspondan a situaciones estéticas, cosméticas o suntuarias (exclusiones explícitas), sino a aspectos funcionales, como aquellos que resultan por un exceso del índice de masa corporal (IMC), es deber del profesional de la salud agotar en forma adecuada los mecanismos administrativos existentes, antes de desencadenar en el aparato jurisdiccional e impulsar una acción de tutela, lo que repercute, entre otros, en el principio de sostenibilidad fiscal. Tales acciones del médico deben contribuir a establecer la obesidad mórbida con indicaciones terapéuticas, a través de las intervenciones quirúrgicas, para controlar el riesgo del síndrome metabólico, que podría poner en riesgo la vida del afiliado al SGSSS.
El objetivo de la discusión no es criticar y agotar o desincentivar la acción de tutela, sino debatir sobre la forma inadecuada de agotar este mecanismo especialísimo de la tutela, cuando existen otros administrativos y procedentes que no afectan la sostenibilidad económica y fiscal del sistema de salud, como una protección particular al interés general de carácter constitucional.
Cuando se realizaron los debates para la expedición de la Ley 1751 de 2015, en lo que respecta al artículo 15, sobre las exclusiones del sistema, y posteriormente la declaración de exequibilidad con la Sentencia C-313 de 2014, se legitimó el NO. Esto quiere decir que se ratificó a través de un pacto social (contrato social) por el constituyente primario y el constituyente derivado, así como la HCC, que no procedía el reconocimiento de tecnologías en salud, servicios complementarios y otros servicios o tecnologías, con recursos públicos asignados a la salud.
Sin embargo, el juez de tutela establece la obligatoriedad de garantizar aquellas atenciones en salud, si bien al ser ratificada la legitimación del NO, procede por dicho fallo el reconocimiento con recursos públicos por medio de Adres, saltándose los mecanismos administrativos establecidos, poniendo en riesgo la sostenibilidad y el equilibrio del sistema de salud, sea un aseguramiento o un sistema nacional de salud.
Si todos los actores y participantes no asumimos nuestro compromiso y deber constitucional, haciendo lo que nos corresponde y ejerciendo nuestras funciones de manera correcta y diligente, o sea, el profesional de la salud, con autonomía, autorregulación y el cumplimiento de la ética y la lex artis[7], y nosotros los abogados y usuarios del sistema, nuestro deber legal y constitucional del cumplimiento normativo y reglamentario, no habrá reforma a la salud o tributaria para controlar el gasto frente a necesidades ilimitadas con recursos limitados, por lo que el resultado final será el colapso inmanente[8] del sistema de salud.
[1] Médico cirujano de la Universidad El Bosque, abogado de la Universidad de Ibagué Coruniversitaria. Amplia experiencia en el sector de la salud, en el campo de la clínica por más de once años y últimamente en cargos administrativos como auditor médico y funcionario público. guillermoar72@gmail.com Twitter: Guillermo Rico @guillermoar04, Facebook: Guillermo Arturo Rico González. LinkedIn Guillermo Arturo Rico González.
[2] Real Academia Española (RAE), “Prima facie Loc. lat. 1. loc. adv. a primera vista. U. m. en leng. jurídico y c. coloq”. Recuperado el 20 de septiembre de http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=prima%20facie.
[3] Juspedia, Diccionario jurídico, “Ratio decidendi, proviene del latín, razón de decir. Recuperado el 20 de septiembre de https://juspedia.es/diccionario-juridico/1780-ratio-decidendi.
[4] República de Colombia, Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1751_2015.html.
[5] República de Colombia, Acto Legislativo 3 de 2011 "Por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal". Recuperado el 20 de septiembre de http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/actos-legislativos/Documents/2011/ActoLegislativo-03-01jul2011.pdf.
[6] Honorable Corte Constitucional, Sentencia T-322 de 2018. Magistrado ponente:
Alberto Rojas Ríos, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/t-322-18.htm.
[7] Valencia P. Giovanni; Médico legal, Aspectos de responsabilidad, La Lex Artis. Lex Artis proviene del latín que significa “ley del arte”, o regla de la técnica de actuación de la profesión que se trate. Ha sido empleada para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse”. Recuperado el 20 de septiembre de 2’18 de
[8] Real Academia Española (RAE), “inmanente, del lat. immănens, -entis, part. act. de immanēre 'permanecer en'. 1. adj. Fil. Que es inherente a algún ser o va unido de un modo inseparable a su esencia, aunque racionalmente pueda distinguirse de ella”. Consultado el 20 de septiembre de 2018 en http://dle.rae.es/?id=LdtZDXc.
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